Un po’ di giurisprudenza sull’obbligo di vaccinazione
Le molteplici incertezze prospettate nel corse dei mesi sul tema vaccinale nei luoghi di lavoro ha portato il legislatore ad introdurre nell’art. 4, d.l. del 1° aprile 2021, n. 44 un vero e proprio obbligo di vaccinazione (ma solo) per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, laddove “la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati”, anche se tale obbligo viene meno nelle ipotesi in cui vi sia “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”.
In caso di rifiuto alla vaccinazione opera la “sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2” “fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021”.
Da un punto di vista procedurale , nel pieno rispetto delle perplessità poste dal Garante della Privacy (Tribunale di Verona, 16 giugno 2021), il titolare del trattamento dei dati personali rimane il Sistema Sanitario Nazionale (e non i datori di lavoro), nelle sue declinazioni territoriali di livello regionale, a cui devono essere trasmessi gli elenchi degli iscritti all’ordine professionale, nonché l’elenco dei dipendenti delle varie strutture sanitarie: una volta pervenuti gli elenchi, è compito delle Regioni provvedere ad individuare i soggetti che non risultano vaccinati ovvero non abbiano presentato richiesta di vaccinazione. Questi soggetti vengono poi segnalati alle strutture di appartenenza, le quali possono richiedere informazioni (e documentazioni) in merito al vaccino e, ove non pervenuti gli opportuni chiarimenti, eventualmente sospendere il rapporto di lavoro in essere, qualora non sia possibile adibire il datore di lavoro a mansioni compatibili con la mancata vaccinazione (l’assegnazione a mansioni inferiori, peraltro, giusitifica il trattamento retributivo corrispondente, in questo caso) (Tribunale di Verona, 20 maggio 2021).
Ma anche l’intervento in oggetto non è stato esente da critiche.
Innanzitutto non è prevista la segnalazione del mancato vaccino alle strutture di appartenenza nel caso in cui il soggetto non possa provvedervi per motivi di salute. Questa circostanza, come è ovvio, renderebbe problematica la possibilità di adibire il lavoratore a mansioni compatibili con la sua mancata vaccinazione (Tribunale di Modena, 19.5.2021), atteso che se il datore di lavoro non è a conoscenza di questa situazione, non è parimenti in grado di salvaguardare i pazienti con cui il sanitario viene a contatto ; probabilmente questa scelta è dipesa dai problemi relativi alla protezione dei dati personali, i quali tuttavia potrebbero essere superati qualora la comunicazione fosse considerata come requisito indispensabile per la salvaguardia della salute pubblica, valutazione che dovrebbe peraltro essere connaturata ad un intervento che si pone in aderenza all’art. 32 della Cost.
In secondo luogo è stato opportunatamente evidenziato che non risulta agevole comprendere i soggetti destinatari dell’obbligo. Il legislatore, mettendo da parte la distinzione tra lavoratori subordinati ed autonomi (che peraltro pone problemi riguardo l’adibizione a mansioni inferiori), circoscrive chiaramente il suo intervento attraverso due elementi: l’appartenenza ad una determinata categoria ed il luogo di lavoro: “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali”.
La norma richiederebbe dunque un quid pluris di natura funzionale e l’obbligo di vaccinazione non sembrerebbe operare per il sol fatto che il soggetto rientri formalmente in quella determinata categoria, ma per la combinazione dei due elementi summenzionati ; senza contare che, da un punto di vista letterale potrebbero ritenersi esclusi dall’obbligo di vaccinazione le arti ausiliarie, il che potrebbe determinare una contraddizione interna in termini di operabilità della disposizione, al punto che non v’è totale concordia sulla loro apparente deroga.